第1章如何让你的葡萄酒品鉴更有趣？ 对比品鉴！

　

他认为，所谓弱势群体是指在生活物质条件方面、权力和权利方面、社会声望方面、竞争能力方面以及发展机会方面处于弱势地位的群体。

[32]对于农村集体经济组织所获得的土地补偿费如何进行内部分配及分配的数额，上述批复和《土地管理条例》并没有作出规定。统合前述两个方面可以看出，特定类型的承包地征收补偿费用分配纠纷是可以为法院受理的。

（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。这不仅是平等法益条款本身的局限，事实上也是司法本身的局限。林地的承包期为三十年至七十年。[7]2002年8月29日第九届全国人大常委会第29次会议通过，自2003年3月1日起施行。(2)地上附着物和青苗补偿费纠纷。

笔者认为，第三种意见是正确的。《德国民法典》第823条第一款规定：因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。为此，参与能动司法的法官不能再继续参与该案件的审理。

[29]参见[德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第2-7页。[28]笔者对这种观点持保留态度，原因主要在于：司法局（司法所）是国家行政机关，有司法之名而无司法之实，其享有的职权在性质上完全是行政管理权。在这种情况下，既要求纠纷存在且已诉诸法院，还要求在立法上存在漏洞或不明确，法官是在不得已的情况下发挥主观能动性的。这需要从以下几方面着手：（1）认真处理疑难案件，严格规范能动立法的适用对象和范围。

能动司法的内容主要包括能动立法、主动司法、积极司法和有效司法。有鉴于此，笔者根据当代中国法治国家及和谐社会建设的需要，从当前法院系统能动司法的实践出发，结合现有的相关研究成果，探讨当代中国语境下能动司法的基本含义和构成要素，探寻实现能动司法的理想路径。

正如最高人民法院新闻发言人在解读《最高人民法院工作报告》时所言：2009年，最高人民法院和地方各级人民法院坚持能动司法……为保增长、保民生、保稳定的大局提供了良好的法律服务和有力的司法保障。张学英依与其同居人所立遗嘱诉遗嘱人之妻蒋伦芳给付受遗赠的财产案、黑龙江省饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂、中央电视台、北京北辰购物中心侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案等，就是较成功的做法。这需要从以下几个方面着力：（1）优化能动立法。（3）能动司法职权是一项综合性权力，涉及法院的立案、审判，执行等各个阶段，甚至包括诉前阶段，将该项职能归于现有的任何一个庭、室行使都会产生各种矛盾。

[46]因此，应将能动司法限定在司法领域。要继续推进大法官下基层和各级法院院长基层联系点制度，面对面地听取基层群众代表的意见，准确把握人民法院工作全局中面临的主要矛盾，始终将人民群众的呼声作为确定人民法院工作思路的重要依据。[45]这种意义上的能动司法适用的几率很低。需要指出的是，为发挥能动司法在化解社会矛盾、解决纠纷方面的功能，应明确法院与其他机关之间的权力界限，坚持外部惩戒和有组织的暴力应有权限的划分，并应当忠实于自由人的理性和良知。

陕西省陇县人民法院的八四司法模式就是较成功的尝试。为此，成立专门的能动司法庭（室），专门负责履行各个阶段的能动司法职责，既便于规范能动司法职能，统一能动司法标准，又能有效防止履行能动司法职能可能带来的矛盾和问题。

经常补充完善已有的司法解释，及时修改或废止违反宪法和法律或有损人民利益的司法解释。[32]《充分发挥司法能动作用，保障经济平稳较快发展》，http：//blog.chinacourt.org/wp-profile1.php？ cat=10author=1494， 2010-10-18。

基于这种认识，学者们认为司法能动主义主要包括违宪审查和法官立法，在中国语境下包括当前盛行的两高的司法解释以及案例指导制度等。[42]另一方面，还要强化对社会效果的追求，即在适用法律时，注重社会对法律适用程序和处理结果的认可度，避免出现片面强调案件在法律上的处理结果，机械套用法律条文，使法律脱离社会和民众的期待，这必然导致裁判结果虽然在法律上说得过去，但老百姓却不理解、不认同、不接受[43]的局面。[40]参见裴阳：《坚持科学发展观能动司法求实效——常州市戚墅堰区人民法院坚持司法能动工作纪实》， http：//jsjjb.xhby.net/html/2009-09/26/content_59152.htm， 2010-10-22。否则，将会对国家权力的配置、运行和合理实现带来负面影响。法院是人民的法院，应当将人民的利益放在司法实践的首位。基于此，认为中国的法院不可能像美国的联邦最高法院那样有违宪审查权，中国没有真正意义上的司法能动主义，也就没有能动司法。

2007年最高人民法院新一届领导班子上任后，能动司法成为各级人民法院工作中经常强调并极力践行的司法实践。具体而言，就是法官代表法院，走出法庭，走向社会，服务人民，服务社会，在更广阔的领域彰显公平和正义。

当然，按照审判权的被动性原理，诉讼开始前行使审判权的法院及其工作人员是不能接触案件当事人的，否则容易造成先入为主的弊端。鉴于目前执行难的问题一直很突出，法院及法官应通过调查分析，动态地了解和把握执行中的客观和主观状况，借助法律知识和社会经验，帮助利害关系人正确对待、处理执行中的法律和事实问题，切实解决执行中的困难，为从根本上化解矛盾、解决纠纷、恢复良好的社会秩序，构建和谐社会把好最后一关。

同时，由于学界不合理地将司法能动主义等同于能动司法，造成使用和理解上的混乱，因此，应将司法机关发挥主观能动性的行为称之为能动司法的同义词积极司法。为此，我们应当充分利用现有条件，既开拓新思路又及时总结归纳经验，发现不足及时改进。

能动则是起描写作用的偏正复合词，强调这种司法是能动的，而不是被动的。为此，要想合法有效地实现能动司法职能，法院应当配置一定的机构予以实现。他认为，坚持能动司法是我国司法的社会主义性质和我国所处的特殊历史阶段所决定的，是时代对司法的新要求、人民对司法的新期待，是司法权的本质属性以及司法权运作规律所决定的。但是，由于法院是综合行使国家审判权的机关，其具体的职责还需具体的机构承担和履行。

司法自身是一个动宾复合词，同时又是能动司法一词的中心词。实现能动司法，必须明确哪些主体有资格、有权力履行能动司法职能。

[6]参见《最高法副院长奚晓明谈如何落实司法为民》，http：//video.sina.com.cn/p/news/c/v/2010-03-11/214860498484.html，2010-10-15。[23]但是，如果我们进一步推敲一下积极司法的含义就容易发现，积极司法只概括了司法机关在办理案件过程中的司法态度——以更积极的态度受理和处理案件，而不能概括送法下乡、刑事和解等应归于主动司法范畴的司法形式。

[2][19][20][24]参见顾培东：《能动司法若干问题研究》，《中国法学》2010年第4期。有效司法最理想的内容是法律效果与社会效果的有机统一，即在履行能动司法职能时，既按照法律的规定处理案件，又在处理的过程及结果上给予社会效果以足够的尊重。

为避免出现在实践操作上不统一的状况，应在准确把握当代中国语境下能动司法基本含义的前提下，从构成要素上探寻能动司法得以实现的理想路径。[23][31]参见张志铭：《中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法？》，《中国人民大学学报》2009年第6期。（2）能动司法属于司法实践中积极探索的司法形式，至少在实施层面上是真正意义上的摸着石头过河。[8]山东省枣庄市薛城区人民法院牢固树立三个至上的指导思想，坚持为大局服务、为人民司法的工作主题，坚持能动司法。

在法律有明文规定、法官能够根据案件事实依法作出判决的情况下，考虑到案件处理的长效机制和解决纠纷上法律效果与社会效果的统一，法官主动积极地参与诉前、诉中、诉后的纠纷解决过程，有时会进一步促使处理结果合情、合法、合理。[39]参见《能动司法主动服务——沈阳市中级人民法院执行工作三部曲》，http：//epaper.syd.com.cn/syrb/html/2009-10/22/content_515262.html， 2010-10-20。

这种情形要严格限制在只有法律有明确规定，但法官如果严格按照法律处理案件，将会对当事人、对法律产生不利影响，甚至会在社会中造成不良后果等条件下才能够适用。[6]地方各级人民法院积极倡导能动司法，法院领导及广大法官纷纷就能动司法的积极作用发表讲话或文章。

例如，在诉前办案法官主动借助法律知识和社会经验，积极利用调解等各种手段，帮助当事人平息矛盾，解决纠纷。[7]参见公丕祥：《坚持司法能动，依法服务大局》，《法律适用》2009年第11期。

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